כאשר מדובר בילדים שלנו, הלב קודם למחשבה. כל סימן קטן שמעלה חשש, כל סיפור שמגיע מאחרים יכול להדליק אצלנו נורה אדומה ולהשאיר אותנו ערים בלילה. הרצון לדעת מה באמת קורה כשהעיניים שלנו לא שם – הוא טבעי, חזק ולעיתים כמעט בלתי נשלט.
הורים רבים מוצאים את עצמם שוקלים צעדים יצירתיים כדי לשים סוף לאי הוודאות, וביניהם גם האפשרות לשים מכשיר הקלטה בתיק או על הבגד של הילד. הרעיון הזה נובע מאהבה ודאגה עמוקה – לא ממקום של רצון להזיק לצוות הגן.
המדריך הזה נכתב בדיוק בשביל הרגעים האלה: כדי להעניק לכם תמונה בהירה של המצב המשפטי בישראל, להסביר את הסיכונים והחשיפות האפשריים, ולעזור לכם לקבל החלטה מושכלת – כזו שמאזנת בין הצורך להגן על הילד לבין ההגנה עליכם כהורים, מבחינה משפטית.
שימו לב: הכנו מדריך בקובץ PDF כדי שתוכלו לעיין בו או להדפיס אותו לנוחיותכם:
הקדמה קצרה
לפני שנצלול למסגרת המשפטית בישראל, אני רוצה לשתף אתכם במקרה שנתקלתי בו מזווית אישית.
הגיע אליי תיק כשהייתי פרקליט בפרקליטות הפלילית בחיפה מגן שנמצא באחת הערים במחוז, שעסק בתלונה על אלימות בגן ילדים.
הכול התחיל כשאחת האמהות החליטה להקליט את מה שמתרחש בגן. לאחר שהקלטות השמע הופצו בקבוצת הוואטסאפ של ההורים, ההורים דרשו מהמשטרה לפתוח בחקירה והחקירה אכן נפתחה.
במהלך החקירה התגלה שצוות הגן, ובעיקר סייעת אחת, נהגו באופן שלא הולם את תפקידן. זו לא הייתה אלימות קשה, אפילו לא קרוב לכך, אבל ההתנהלות הזו הספיקה כדי להביא לסיום עבודתה בגן.
באותו מקרה התלבטנו מאוד אם מדובר בתיק שמצדיק הגשת כתב אישום. האמת היא שהיו קשיים ראייתיים רבים – במיוחד בשל העובדה שהמשטרה לא אספה די חומרי חקירה, ובחנה באופן מדגמי יום אחד בלבד מתוך שלושה חודשים. זה יצר קושי כפול: מצד אחד, לא הייתה תמונה מלאה מה שפגע ביכולת להגיע לחקר האמת. כל אדם נורמלי שנתקל במקרה כזה מניח שהיו מקרים נוספים וכנראה חמורים יותר. ההנחה הזו ״זוחלת״ גם לראשם של שופטים ועשויה להוביל לעמדה נוקשה יותר כלפיי חשודים. זו הנחה לא הכרחית שיכולה הייתה לפגוע בזכויות המטפלות בגן; מצד שני, ומאותה סיבה בדיוק רובנו בטוחים, וכנראה שגם בצדק, שקרו עוד מקרים דומים לאורך השנים.
המצב הזה העמיד אותנו בפני דילמה רצינית. ההליך הפלילי הוא אחד הכלים המשמעותיים והכבדים ביותר שהמדינה יכולה להפעיל נגד אדם. השימוש בה צריך להיות רק במקרים מתאימים שחוצים רף מסוים. הבחינה היא לא טכנית. יש המון מקרים בהם טכנית נעברה עבירה אבל בגלל נסיבות שונות, כמו למשל רף חומרה נמוך לא יוגש כתב אישום.
אבל כשזה נוגע לילדים שלנו, אנחנו פשוט לא מוכנים לשמוע. ואנחנו במיוחד לא מוכנים לשמוע כשהמשטרה אספה חומרים של יום אחד על פני תקופה של שלושה חודשים. המחשבה: ״לא יכול להיות שלא היו עוד מקרים״ לא עוזבת אותנו. זו הסיבה שבגללה אנחנו נעשה הכל כדי לברר אם החשדות שלנו על אלימות בגן הם נכונים. כל שברי מידע שמגיעים אלינו יכולים לבסס בנו חשש עמוק שיחייב אותנו לפעול.
ההתנהגות הזו מובנת, אבל היא גם עשויה לחשוף אתכם לסיכונים מיותרים. זו בדיוק הסיבה שכתבתי את המדריך הזה. במדריך הזה אנסה לענות על שלוש שאלות:
- האם הקלטה במוסד חינוכי, ובכלל זה בגן ילדים, היא מותרת?
- אם המסקנה שהקלטה בגן ילדים היא אסורה – האם אפשר להשתמש בה בהליך פלילי נגד המטפל או המטפלת שהתברר שעברה עבירה?
- האם הורה או אחראי שבחר להקליט חשוף לחקירה פלילית או להגשת כתב אישום?
האם הקלטה בגן ילדים נחשבת להאזנת סתר?
הקלטה באמצעות מכשיר היא האזנה לפי חוק האזנת סתר, התשל״ט–1979. האזנה תחשב להאזנת סתר אם: האזנה או הקלטה של שיחת הזולת באמצעות מכשיר נעשתה כשאף אחד מהמשתתפים בשיחה לא נתן הסכמה לכך. אם לפחות אחד מהמשתתפים בשיחה יודע על ההקלטה או מבצע אותה בעצמו, ההקלטה בדרך כלל מותרת. אני אומר בדרך כלל ולא תמיד כי כשההקלטה נעשתה במטרה לבצע עבירה או לגרום נזק היא אסורה גם אם יש הסכמה.
כשהורה מקליט באמצעות הבן שלו כמובן שההורה הוא לא משתתף בשיחה (או ״בעל שיחה״ כפי שכתוב בחוק). אז מתעוררת השאלה: האם הקטין, בין אם הוא מבין או לא מבין, יכול להיחשב כמי שיכול לתת ״הסכמה״ להקלטה?
בפסיקה בישראל קיימות שתי גישות שונות: הגישה המרחיבה עונה לשאלה זו בחיוב. כלומר, קטין שאחראי עליו הטמין בכליו (על בגד או בתיק) מכשיר הקלטה נחשב לבעל שיחה. לכן, ההקלטה לא תחשב האזנת סתר אסורה. לעומת זאת, הגישה המצמצמת קובעת כי קטין, במיוחד פעוט, אינו יכול להיחשב בעל שיחה לצורך החוק, ולכן עצם ההקלטה נחשבת כהאזנת סתר אסורה.
ההבדלים בין הגישות בא לידי ביטוי בשני פסקי דין שנציין אותם כאן.
פסק דין פלילי ת״פ (כ״ס) 38041-08-16 מדינת ישראל נ׳ פלונית – באותו עניין דובר במקרה שהורה של קטין הטמין בתיקו מכשיר הקלטה לאחר שהתעורר חשד שהמטפלת, אשר ניהלה צהרון בבביתה מבצעת מעשי אלימות כלפיי הבן שלה. במהלך ההקלטה נשמעו קולות חבטה ומיד לאחריהם בכי מאוד משמעותי. הפרקליטות השתמשה בתוצרים והגישה כתב אישום נגד המטפלת. בבית משפט נידונו שתי שאלות: (1) האם הטמנת מכשיר הקלטה במוסד חינוכי עולה לכדי האזנת סתר אסורה; (2) אם היא אסורה, מה המשמעות מבחינת הסמכות של בית משפט לקבל את התוצרים של האזנת הסתר. בית המשפט קבע שהטמנת המכשיר עולה לכדי האזנת סתר, אבל קיבל חלק מההקלטה באמצעות מנגנון ייחודי שרלוונטי רק להליכים פליליים ורק בעבירות מסוימות (עבירות שהעונש המקסימלי בגינן הוא 7 שנים או יותר).
במקרה אחר, בהליך אזרחי, ת״א (תל אביב) 49672-12-19 בית משפט הגיע למסקנה הפוכה. בית משפט קבע שם שההקלטה כשקטין הוא צד לשיחה ולכן האזנה באמצעות מכשיר היא מותרת (ומשכך היא גם קבילה, כלומר אפשר להשתמש בה במסגרת ההליך). באותו עניין דובר בתביעה אזרחית בגין לשון הרע שאחת האמהות פרסמה נגד הגן. האם הביאה במסגרת ההליך הקלטה כדי להוכיח את טענותיה לאי סדרים וכדי להצדיק את הפרסומים. בית המשפט קבע שניתן באותו עניין שניתן לראות בקטין ״צד לשיחה״ ולכן הכשיר את קבלת ההקלטה בהליך.
עכשיו נבקש להפנות למחלוקת בפסיקה ולמורכבות הנלווית לכך:
״סוגיה זו טרם פותחה בהלכה של בית המשפט העליון אולם המותבים אשר נדרשו לה בערכאות אחרות נחלקו בדעתם.״
[…]
[מצד אחד,] קבע כבוד סגן הנשיא השופט רמזי חדיד מבית משפט השלום בחיפה כי די בכך, שהקטין אשר בכליו הוטמן מכשיר הקלטה יוזכר בשמו או שנעשתה פנייה ישירה של מי מצוות הגן אליו, על מנת לראות בו בעל שיחה…״
[…]
״מנגד, בבית משפט השלום בכפר סבא [אותו עניין שהוזכר לעיל – צ.א] לא קיבלה כבוד השופטת מרב גרינברג את התזה ולפיה יש לראות בקטין ״בעל שיחה״:
״גם אם אלך כברת דרך לקראת פרשנותה המרחיבה של המאשימה, ואראה באב, בעל מכשיר הטלפון שבנדון, כבא בנעלי בנו התינוק, משכל מעשיו כוונו לטובתו ודאגה לשלומו, לא ניתן להגדירו כ׳בעל שיחה׳ תחת הפעוט שאליו כוונו מעשי הנאשמת. אף לדרך האחרת שבה [מבוקש] להלך, היינו לראות בבן הפעוט ׳בעל שיחה׳…אין אחיזה בחוק או בפסיקה.
כפי שניתן לראות בית המשפט בחן את עמדתה של השופטת בתיק בכפר סבא ולמרות זאת הגיע למסקנה הפוכה:
״לכשעצמי, סבורני כי יש מקום לראות בקטין, שבתרמילו הוטמן מכשיר ההקלטה, ״בעל שיחה״. שמו של הקטין, בנה של הנתבעת, הוזכר מספר פעמים בהקלטה שהוגשה. הוא נכח בזירת ההקלטה. הדוברים פנו אליו ישירות. מרכיבים אלה, בצירוף הטענה כי השיחה הוקלטה בידי אפוטרופסו של הקטין, מצדיקים, לשיטתי, לראות בקטין ״בעל שיחה״. …קביעתי היא, אפוא כי ההקלטה, שביצעה הנתבעת, איננה ״האזנת סתר״ אסורה כמשמעותה בחוק.״
לסיכום, בתי המשפט בישראל חלוקים ביחס לשאלה הראשונה. כפי שהוזכר לעיל, הסוגיה טרם הגיעה לפתחו של בית המשפט העליון. לכן, נכון להיום אין תשובה חד משמעית לשאלה האם האזנת סתר היא אסורה.
לפני שנעבור לשאלה השלישית, אני רוצה בקיצור רב להרחיב על סוגיית הקבילות. קבילות ראיות מתייחסת לשאלה האם ניתן להשתמש בראיה מסוימת במסגרת הליך משפטי או לא. ככלל, לא ניתן להשתמש בהאזנת סתר אסורה במסגרת הליך פלילי או אזרחי. כך קובע חוק האזנת סתר. אבל, לכלל הזה יש חריג בהליך הפלילי בלבד. החריג קבוע בסעיף 13 לחוק האזנת סתר. החריג קובע שבעבירות שהעונש המקסימלי בצידן הוא 7 שנים או יותר אפשר בהתקיים התנאים בסעיף לקבל את הראיה או חלק ממנה במסגרת ההליך הפלילי. זה בדיוק מה שעשתה השופטת מרב גרינברג בתיק בכפר סבא. כך למעשה, היא קיבלה את הראיה שהיוותה הבסיס להרשעת הנאשמת.
אז ביחס לשאלה השנייה: האם ניתן להשתמש בתוצרי הקלטה בהליך משפטי התשובה מעט יותר מורכבת. אם המסקנה היא שהגישה המרחיבה חלה, כלומר ההקלטה מותרת, אז מותר בשני סוגי ההליכים: האזרחי והפלילי. אם התשובה שלילית, אז רק במקרים שהעבירה היא עבירה שהעונש במקסימלי הוא 7 שנים או יותר אפשר להגיש את ההקלטה בהליך פלילי בלבד ורק בנסיבות מיוחדות שקבועות בסעיף.
אחריי שענינו על שתי השאלות נעבור להתמקד בשאלה השלישית. מה קורה שאדם משתמש במכשיר הקלטה באמצעות הטמנה שלו על גבי בגד של קטין או בתיק שלו?
מדיניות החקירה וההעמדה לדין
בגדול, מדיניות הפתיחה בחקירה נתונה לשיקול דעתה הבלעדי של המשטרה. מדיניות ההעמדה לדין מוקנית לתביעה, בדרך כלל הפרקליטות או יחידת התביעות הרלוונטית. במקרים מיוחדים פרקליטות המדינה או המטה הארצי מוציאים הנחיות מיוחדות שמטרתן להתוות את מדיניות החקירה וההעמדה לדין בסוגים מיוחדים של מקרים. בשל הייחודיות של הקלטה בגן ילדים, פרקליט המדינה הוציא הנחיה שמטרתה להנחות גם את שיקול הדעת בפתיחה בחקירה וגם את שיקול הדעת בהחלטה אם להעמיד לדין הורים או אחראים שהשתמשו במכשיר הקלטה במוסד ילדים.
הנחיה 2.35 להנחיות פרקליט המדינה מבקשת לענות על השאלה השלישית – דהיינו מה יהיו ההשלכות על מי שתיעד בתמונה, בסרט או בשמע את המתרחש בגן. ההנחיה קובעת מדיניות תביעה זהירה במקרים של תיעוד לצורך חשיפת פגיעה בקטין או חסר ישע.
הפרקליטות (או התביעה לפי עניין) לא תמהר להעמיד לדין הורים שפעלו בתום לב כדי להגן על ילדיהם. חשוב להדגיש: לא מדובר בחסינות אוטומטית מפני חקירה פלילית או מפני העמדה לדין וכל מקרה יבחן על פי נסיבותיו.
חשוב גם להבחין בין הקלטת קול לבין צילום או וידאו. בעוד שחוק האזנת סתר מתמקד בשמע, צילום מוסדר בעיקר בחוק הגנת הפרטיות – ולעיתים המגבלות בו אף מחמירות יותר, במיוחד כשמדובר בצילום סמוי של קטינים ברשות היחיד או במקרים בהם יש ציפייה לגיטימית לפרטיות. במקרים אלו ייתכן שלא תספיק הסכמת צד אחד כדי לתעד בוידאו את המתרחש.
ההנחיה נולדה מתוך הבנה שלחסרי ישע, ביניהם תינוקות פעוטות וילדים צעירים, קשה לבטא מצוקה במקרי אלימות או התעללות על ידי הצוות החינוכי.
ההנחיה מציינת במפורש כי מעשה הקלטה בווידאו או באודיו עולה לכאורה לכדי עבירה פלילית. לצד זאת, ההנחיה מבקשת לצמצם את תחולת הדין הפלילי במקרים כאלו. בפרק ג׳ להנחיה מצוין שבמקרים בהם יש חשש ממשי להתעללות בחסר ישע ניתן להבין מדוע המקליט ביצע פעולה זו ובמקרים ייתכן שיחולו הגנות בדין או שיהיה מקום לקבוע ששיקולי עניין הציבור יצדיקו הימנעות מהעמדה לדין.
באופן דומה נקבע שבמקום בו היה בסיס סביר להחלטה להקליט את המתרחש בגן הילדים אזי גם ככלל לא יהיה מקום לחקור את המקליט באזהרה. ההנחיה אף מגדילה לעשות וקובעת שיש צורך באישור פרקליט בדרגת ממונה או תובע המשמש ראש שלוחה כדי לפתוח בחקירה נגד המקליט.
בהמשך קובעת ההנחיה קריטריונים באשר להחלטה אם להעמיד לדין את המקליט, ביניהם: המקליט פעל בתום לב או מחשש כן על בסיס אינדיקציות ממשיות לעבירות כלפי חסר ישע ובלבד שכוונתו הייתה שימוש בתוצרים לצורך חשיפת העבירה ושהוא פעל באופן מידתי.
ההנחיה קובעת, באופן דומה לעמדת בית המשפט בתיק 49672-12-19 שבמקרים בהם המקליט הוא הורה של חסר ישע, אפוטרופוס מכוח דין וכיו״ב ניתן לקבוע שלא מתקיימת האזנת סתר כלל אם הוא פעל מחובת השמירה שחלה עליו בקשר לחסר הישע (דהיינו הקטין) עליו הוא אחראי.
במקרים בהם המקליט אינו ממונה על חסר ישע אך פעל בתום לב תוך חשש ולאור אינדיקציות ממשיות ופעל לצורך גילוי העבירה בלבד ולא כדי להגשים אינטרסים אחרים הנטייה תהיה לסגור את התיק תגבר.
ההנחיה אף קובעת כלל גורף (באופן יחסי) לפיו אם תועדה עבירה בפועל, וככל שהעבירה חמורה יותר המקליט לא יועמד לדין גם אם לא עמד בתנאים המפורטים בסעיפים 10 ו- 11 להנחיה. כלומר, גם אם לא פעל בתום לב, או גם אם לא היה לו חשד מבוסס וממשי שהצדיק את ההקלטה אבל ההקלטה גילתה עבירה אזי הוא יהיה מוגן מפני העמדה לדין.
לסיכום, פרקליטות המדינה מבינה את הרגישות הנלווית למעשים מהסוג הזה ומקלה מאוד ביחס להורים המחליטים להקליט את המתרחש בגן ילדיהם באמצעות מכשיר הקלטה. הפרקליטות מעניקה הגנה מפני חקירה והעמדה לדין גם כלפי מי שאינם הורים של הקטינים, אם וכאשר ההקלטה נעשית בתום לב ושלא ממטרות זרות.
לצד זאת חשוב לזכור שני דברים: אותה חסינות לא מקנה הגנה הכרחית מפני תביעה אזרחית למרות שהורים עשויים להיות מוגנים מכוח הגנות בחוקים הרלוונטיים. שנית, ההגנות האמורות לא מוחלטות. מדובר בשיקולים שיש להעריך במצטבר בכל מקרה ומקרה.
שיקולים לפני קבלת החלטה אם להטמין מכשיר הקלטה
הטמנת מכשיר הקלטה או מצלמה בסביבת הילד ובכלל זה בתיק או על בגד בלא ידיעת שאר המעורבים עלולה להוות עבירה פלילית ועוולה אזרחית. התייעצו עם עורך דין לפני כל החלטה שאתם מקבלים. לצד זאת, ההנחיה מצביעה על שיקולים חשובים שגם אתם יכולים לשקול לפני שאתם מקבלים החלטה. להלן נדון בהם, אבל נשוב ונדגיש אין בדיון בהם משום המלצה איך לפעול בנסיבות הקונקרטיות שלפניכם, וודאי שאין בה משום עצה לעבור עבירה פלילית או עוולה אזרחית.
בססו את החשד: ככל שמדובר בחשש כללי ובלתי מבוסס על נעשה בגן כך הנטייה לקבוע שהפעולה הייתה אסורה תגדל. במקרה של חשד כדאי לבדוק עם הורים אחרים או גורמים אחרים שיש לכם אמון בהם אם נתקלו בהתנהגות בעייתית או אי סדרים בגן. אפשר גם לבוא לביקורי פתע, או לערוך שיחות כדי לקבל רושם על התנהגות במטפל/ת. בנסיבות מסוימות אפשר לבקש לצפות במצלמות ולראות מה התגובה.
תעדו את הראיות: בכל מקרה נסו לתעד כל דבר שמבסס את החשד שלכם. תעדו סימני אלימות, התכתבויות בוואטסאפ, שיח בין הורים וכיו״ב. תיעוד עשוי לחסוך מכם כאבי ראש רבים בעתיד ולהצדיק בדיעבד את ההתנהגות שלכם, גם אם יתגלה שהחשד שלכם התברר כלא נכון.
שמרו על דיסקרטיות (כל עוד הדבר אפשרי): בכל צעד שתבחרו, אל תמהרו לשתף אחרים במידע הגולמי. הפצה פומבית של הקלטות או סרטונים מגדילה מאוד את החשיפה שלכם לתביעה אזרחית או לחקירה פלילית. בכל מקרה הימנעו ככל הניתן מהפצת מידע, במיוחד כשלא מוצה ההליך הפלילי. חשיפת מידע בטרם עת עשוי לעזור למבצעי העבירה להתכונן לחקירה, לתאם גרסאות ולשבש ראיות.
אופן הטמנת מכשיר ההקלטה והיקף השימוש בו: ככלל, השימוש במכשיר ההקלטה צריך להיות בדרך שהפגיעה בפרטיות היא מינימלית, במיוחד כלפי צדדים שלישיים (קטינים אחרים, הוריהם, מטפלים לא חשודים וכיו״ב). לפיכך שקלו להגביל את משך השימוש, או מקום הטמנת המכשיר. כך למשל הטמנת מכשיר ליום אחד כשיש חשד קונקרטי היא לגיטימית. לעומת זאת, הטמנתו לתקופה של חודשים ארוכים במסגרת איזשהו ״מסע דייג״ היא אסורה וחושפת אתכם לסיכונים משמעותיים. כמו כן, הטמנת מכשיר על גופו של הקטין בדרך כלל תיתפס כפוגענית פחות לעומת הטמנה בתיק, או במקום אחר בגן, ובייחוד במקום שיש למושאי ההאזנה/תיעוד ציפייה לגיטימית לפרטיות.
שקלו הגשת תביעה אזרחית: הוגש כתב אישום נגד הצוות המטפל בגן וילדיכם הוא נפגע עבירה – ייתכן ואתם זכאים להגיש תביעה אזרחית. הרשעה בפלילים מקלה מאוד על הוכחת תביעה אזרחית ולכן ניתן, בנסיבות המתאימות לשקול להמתין לסיום ההליך הפלילי. מצד שני, במקרים שיש סיכון משמעותי שההליך הפלילי לא יסתיים בהרשעה, או במקרים שחלף זמן רב ממועד האירוע ההמתנה עשויה לפגוע בתביעתכם.
תלונה אנונימית: במקרים מסוימים ניתן לשקול פנייה אנונימית למשטרת ישראל או למשרד החינוך כדי להקטין חשיפה מיותרת. מומלץ לבחון עם עו״ד איך לעשות את זה נכון מבלי להיחשף.
סיכום
דאגה לילד היא אינסטינקט בסיסי וחזק, ולעיתים נדמה שאין גבול למה שנהיה מוכנים לעשות כדי להבטיח את שלום ילדינו. מצד שני, עלינו להיזהר שהנטיה הטבעית שלנו כהורים לא תחשוף אותנו לסיכונים משפטיים מיותרים.
הטמנת מכשיר הקלטה בגן, בין על גבי בגד ובין בתיק בלא ידיעת שאר המעורבים עלולה לגבש עבירה פלילית או לחשוף אתכם לתביעה אזרחית. ראינו שהפסיקה לא עקבית בנושא וראינו שמדיניות התביעה בחקירה והעמדה לדין היא אמנם מקלה, אבל לא מעניקה חסינות מוחלטת. בכל מקרה הנחיית פרקליט המדינה לא מעניקה לכם חסינות מפני תביעה אזרחית.